Em 2017 entrou em vigor a Lei nº 13.429 (Lei da Terceirização) e a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), as qual modificaram diversos artigos da CLT a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho, entre elas a terceirização de serviços. 

A reforma trabalhista estabeleceu o que é a terceirização: “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”. 

Uma das mudanças na legislação que mais chama atenção, diz respeito a quais atividades podem ser terceirizadas. No regime anterior, as atividades-fim da empresa não poderiam ser terceirizadas, somente as atividades-meio. Hoje, a tomadora de serviços pode terceirizar qualquer atividade à outra empresa prestadora de serviços com capacidade econômica compatível com a execução do serviço a ser contratado, sem que exista vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores da empresa contratada, independentemente do ramo da tomadora de serviços. 

A fim de afastar qualquer discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim, a reforma trabalhista modificou o artigo 5º- A da Lei nº 13.429/2017, passando a ter a seguinte redação: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal” 

Além disso, a Lei nº 13.467/2017 acrescentou os artigos 5º - C e D à Lei nº 6.01 9/74, definindo um prazo de 18 meses para que o empregado demitido preste serviços na qualidade de terceirizado, sob pena de o novo contrato ser declarado nulo. 

O texto prevê ainda que o funcionário terceirizado deve ter as mesmas condições de trabalho dos empregados efetivos, como por exemplo: atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; segurança, transporte, alimentação, equipamentos de segurança, capacitação, treinamento. Essa regra não se emprega para benefícios como plano de saúde ou vale alimentação, que podem ser diferentes e são acertados com cada empregador.

Ademais, cabe aqui, esclarecer que o vínculo empregatício é a relação que existe entre o empregado e o empregador, configurada pela existência de alguns requisitos legais. Isso quer dizer que, nem sempre que uma pessoa presta serviço à outra, há um vínculo empregatício. Portanto, esse trabalhador não terá todos os direitos previstos na CLT. Para que seja caracterizado o vínculo, é preciso que a relação tenha os seguintes requisitos: 

i. Subordinação: Se o prestador de serviço for subordinado à empresa, ou seja, receber ordens. Ficando comprovado com documentos que o mesmo recebia ordens, que possuía celular da empresa, que era tratado com subordinação funcional (e-mails, comunicações internas, bilhetes, atas de reuniões) que ainda recebia ajuda de combustível, crachá, tinha que preencher roteiro de visita, etc..

ii. Pessoalidade: Se ficar demonstrado que apenas o “prestador de serviço” é quem pode executar os serviços sem que ele transfira para prepostos seus;

iii. Habitualidade: Se o Prestador de serviço trabalhar de forma permanente, não eventual, com dias e horários definidos, mesmo que em curto espaço de tempo;

iv. Onerosidade: Se houver existência de uma contraprestação ao empregado, ou seja, o salário. 

Cumpre ressaltar que o requisito de maior importância é a subordinação. É muito comum empresas contratarem um prestador de serviço e lhe imputar atividades que lhe deixarão subordinado às ordens, fiscalização e direção da empresa. Dessa forma, para que se estabeleça como distinção efetiva de um contrato de emprego e o de prestação de serviços é a ausência de subordinação. 

Ficando caracterizado os tópicos acima, que a relação é contínua e não eventual e principalmente se houver a subordinação, será um elemento de convicção que a prestação de serviço é apenas para mascarar o vínculo empregatício. Sofrendo a empresa uma ação judicial, essa deverá comprovar que a relação era apenas de prestação e serviços.

Assim, é necessário que a Prestadora tenha sempre muita atenção e cuidado ao estabelecer um contrato de prestação de serviços, para que não seja caracterizada fraude, e evitar eventuais ações judicias, bem como pagamento de multas e penalidades decorrentes do não atendimento da legislação trabalhista.